[男子4×办]男子办色情网“创业” 网络淫秽案量刑评估难

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    “重破案轻惩处”现状折射网络犯罪量刑难题

　　打击网络淫秽犯罪陷计量之困

　　“重破案轻惩处”现状折射量刑难题，网络犯罪研究专家呼吁完善相关立法

　　今年8月起，公安部牵头联合工信部、卫生部、国家工商总局等9部门，在全国范围内组织开展为期2个月的打击整治网络淫秽色情专项行动。

　　不断涌现的网络犯罪案件，暴露出“重破案轻惩处”、相关评估标准尚未建立、适用法律裁量不一等诸多问题。打击网络犯罪，是一个法律与科技竞速的博弈。

　　19日，中国政法大学教授、网络犯罪研究专家、北京市顺义区检察院副检察长于志刚对记者表示，打击网络犯罪，长久之计在于法律，我国亟须加强惩治网络犯罪的相关立法。

　　“重破案轻惩处”现状折射网络犯罪量刑难题

　　男子办色情网“创业”

　　现年25岁的陆大伟（化名），是江苏省沭阳县人。两年前，陆大伟毕业于江苏一所大学，所学专业是国际贸易。毕业后陆大伟在广东一家小公司工作1年就回家创业了。

　　虽然学的是经济专业，但陆大伟对计算机有着浓厚的兴趣。思前想后，他决定创办一家色情网站。

　　XX年1月，陆大伟在互联网上注册申请了国外的两个免费空间，在国内注册了一个免费的主机空间，并统一命名为“草榴社区”。随后，为宣传“草榴社区”，陆大伟在景德镇市申请了一个免费的主机空间，并注册了域名，由此搭载“草榴社区”网站国内首页，并链接境外网站，使上网人员通过链接，可进入国外“草榴社区”网站。陆大伟使用“Caoliu”管理员账号，对该网站进行管理并上传淫秽物品。

　　为牟取利益，陆大伟在网站首页打出“支持草榴发展，升级成为VIP永久会员，快速获得全站浏览权限，仅需200元”的标语，吸引会员在网站上浏览、发布淫秽图片。

　　除了发展会员，收取会员费获利外，陆大伟的色情网站还因火爆的点击率引来一些成人用品广告商。陆大伟在“草榴社区”网页上建立链接，以一次点击一分钱赚取广告费用。

　　办案检察官问“技”网监部门

　　令陆大伟没想到的是，他的“创业”梦想，运行到4月就被景德镇市警方监测，网监部门迅速将其网站关闭，陆大伟被从江苏押至景德镇。

　　6月，当警方将此案移送检察机关审查逮捕起诉时，新型的犯罪案件，令办案检察官心里有点“犯嘀咕”。

　　“这是一起利用网络传播淫秽电子信息的案件，涉及法律、计算机、互联网等多领域的知识。”景德镇市珠山区检察院公诉人蒋玲玲说。

　　7月30日，在陆大伟案件庭审前的2小时，珠山区检察院公诉科与景德镇市公安局网监支队召开了一次座谈会，就访问、浏览、点击的概念、点击率的计算、会员数的精确统计、犯罪金额的认定、淫秽图片“件”、“张”的区分认定等问题交换了不同意见。

　　随后，检方对陆大伟以牟利为目的、发布1705件淫秽图片犯罪事实提起公诉。法院审理后当庭宣判，陆大伟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5000元。

　　网络淫秽案量刑遭评估难题

　　事实上，来自基层公诉人的疑惑，正暴露出当前认定网络淫秽色情犯罪存在的难题，并且这类困惑已成为普遍现象。

　　蒋玲玲告诉记者，当前基层司法机关办理网络淫秽色情犯罪案件，执行的是XX年9月6日，由“两高”颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

　　“时隔5年，面对网络的飞速发展，这部《解释》已有点‘力不从心’了！”蒋玲玲坦言，自己对此感觉明显。

　　“上传一张女性全裸的照片，就把它认定是淫秽图片，是否准确？”蒋玲玲举例说，办理网络淫秽案件，首先是要鉴定图片是否为淫秽图片，这本身就是一个抽象且存争议的话题。因为，同样一幅照片，也不能排除有人会把它当成“艺术作品”。12

　　根据《解释》规定，利用聊天室、论坛、电子邮件等方式，传播属于淫秽图片200件以上，或传播到网上使点击数达到1万次以上的，传播者将被追究传播淫秽物品罪的刑事责任。数量达基准量的5倍以上，属“情节严重”；达25倍以上，属“情节特别严重”。

　　但随着互联网日新月异的发展，一个不可回避的现实问题出现了――定罪的门槛越来越模糊。

　　8月19日，南昌市公安局网监支队民警方明辉说，在色情网站中，一个标题下面带着十几张淫秽图片是常事。极端地说，如果一个标题带1000张淫秽图片只算一件，对单张上传的作案人来说，似乎有失公平。

　　对于点击率的计量，同样存在诸多问题。方明辉说，一万次点击率的定罪门槛，是按一个IP地址来计算，还是访问一次来计算？这些都没有明确。“要知道，100人点1次远比1人点100次，对社会的危害程度更大。”

　　“重破案轻惩处”的现状

　　来自省公安厅网监总队的一份数据显示，在XX年打击网络淫秽色情专项行动中，143个违法违规网站被关闭，210个网站被要求整顿，709个违法违规网站已被删除。今年上半年，南昌市公安局网监支队共破获20余件网络犯罪案件。

　　然而，一些案件中的违法人员，大部分被判缓刑、拘役或治安处罚。“重破案”而“轻惩处”的现象，给最终通过司法惩罚手段、“警示”网络犯罪行为的效果打了“折扣”。

　　网络犯罪难确定非法所得

　　大多数网络犯罪，目的都是“冲”着钱来的，但由于对网络犯罪的非法所得的计算，目前公安机关在办案中还存在诸多认定困难，往往案件最后定性和法院判决依据的涉案金额，仅占整个非法所得的很少一部分，而且部分案件由于难以确定非法所得，办案机关干脆以“破坏计算机系统罪”、“诈骗罪”等罪名简单处理。

　　江西省首届检察业务专家、景德镇市检察院公诉处副处长程双英表示，原因在于目前各地警方在破案环节上获取证据情况的差异。举例说，一个未成年人浏览了色情网站，然后在现实生活中，实施了xx行为。色情网站影响了未成年人的身心健康，但很难证明，色情网站就是“祸首”。再比如，一个作案人在网络上发布淫秽照片收取会员费后，不给浏览权限。这个行为就触犯了多个罪名，即诈骗和传播淫秽物品罪。在无法查实的情况下，只能套用更“稳当”的罪名。

　　“面对越来越多的网络犯罪案件，由于相关损失评估标准和体系迟迟未予建立，目前公安机关只能从社会影响的方面考虑危害性，而这些工作，则是未来网络健康发展不容回避的问题。”程双英说。

　　亟须加强立法惩治网络犯罪

　　就在一个月前，南昌市公安网监支队参加了一次华东六省一市座谈会。针对当前网络犯罪中，不法分子跨区作案、受害人遍及各地，出现案件发生地难以确定以及受害人在外地受到侵害而所在地难以立案等情况，南昌市与北京、广州、深圳、郑州、长沙等地网监部门联合签订了一份合作协议。“这个协议对整合全国网监警力，实现联动打击，降低司法成本，将发挥重要作用。”方明辉说。

　　虚拟性的现实存在及其被恶意利用，滞后的法律条文，客观上已经不容忽视。8月19日，中国政法大学教授、网络犯罪研究专家、北京市顺义区检察院副检察长于志刚在接受记者电话采访时表示，对于网络新型犯罪这种高智能犯罪，防范技术永远是出现在犯罪技术之后。打击网络犯罪，长久之计在于法律，我国亟须加强惩治网络犯罪的相关立法。

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